Faillissementsrecht / WSNP

FAILLISSEMENT; ONDERNEMING IN ZWAAR WEER

Gelukkig ligt de laatste economische crisis enigszins achter ons en krijgen ondernemers weer wat lucht.

Toch zijn er nog velen die de gevolgen van de crisis nog niet te boven zijn, of die door andere oorzaken in financiële moeilijkheden verkeren.
Een goed advies is dan aangewezen.

Onderneming in zwaar weer

Wat moet je doen als je onderneming het financieel zo moeilijk heeft, dat je niet meer weet hoe je alles overeind houdt?
- Kun je je onderneming failliet laten verklaren, en is dat ook de beste optie?

- Hoe zit het met liquideren?

- Kun je de onderneming weer nieuw leven in blazen en hoe moet dat dan?

Dit zijn vragen waar ondernemers tegenaan lopen als het al langere tijd niet zo lekker loopt.

Stel, de onderneming heeft onvoldoende liquiditeit om nog aan de lopende verplichtingen te voldoen. De lonen kunnen niet (tijdig) betaald worden. Er wordt gewacht op debiteuren die maar niet betalen. Vrijwel elke onderneming kent deze problemen wel. Bekeken moet worden of er sprake is van een structureel liquiditeitstekort en naar de oorzaak van het tekort. Is het tekort structureel en is er zowel aan de kant van de omzet als aan de kant van de kosten alles aan gedaan om dit te verhelpen, zonder dat dit is gelukt, dan kan worden overwogen de onderneming failliet te laten verklaren.
Van belang is dan, wat voor rechtsvorm de onderneming heeft.

BV

Een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (in de volksmond: BV) is een rechtspersoon. De bestuurders staan dus niet met hun privévermogen direct in de wind voor de schulden van de onderneming. De BV is immers een aparte entiteit. Bij het overwegen van het aanvragen van faillissement van een BV is onder meer van belang hoe de kwaliteit is van de administratie. Tevens is de – veelal aanwezige – rekening-courantverhouding tussen de bestuurders en de BV van belang. Wordt de BV failliet verklaard (hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van schuldeisers), dan benoemt de rechtbank een curator. Soms is faillissement een goede oplossing. Maar soms ook niet. In alle gevallen is het belangrijk goed advies te vragen over de risico’s voor de bestuurders (zie verder onder het kopje “Bestuurdersaansprakelijkheid” hierna).

Een BV kan ook opgeheven worden. Dat heet ‘geliquideerd’. Hiervoor moet de BV in principe schuldenvrij zijn.
Ook in die situatie is het goed om juridisch advies te vragen. Vaak wordt daarbij tevens de accountant of boekhouder uitgenodigd.

Een BV kan ook doorstarten, of activa verkopen. Maar dat is ook aan regels gebonden. Zo kan de BV niet zomaar van het personeel af. Ook in zo’n geval is het dus belangrijk om goed advies te vragen. Elke situatie is anders en maatwerk is dus altijd nodig.

VOF

Een vennootschap onder firma is een rechtsvorm waarin twee of meer vennoten (zakenpartners, compagnons) samen een onderneming hebben. Bij deze rechtsvorm staan de ondernemers wél met hun privévermogen in de wind voor de schulden van de vennootschap onder firma. De VOF heeft weliswaar een afgescheiden vermogen (los van de privévermogens van de vennoten) maar als dat afgescheiden vermogen ontoereikend is om de schulden van de VOF te voldoen, komen de privévermogens van de vennoten in beeld. Een VOF kan ook failliet worden verklaard. De vennoten worden dan ook persoonlijk failliet verklaard. Dat heeft dus directe gevolgen voor de eventuele eigen woning en het gezin van de vennoten.

Het is dan ook zaak om advies in te winnen, liefst voordat faillissement is aangevraagd.

Eenmanszaak

Heb je als ondernemer een eenmanszaak, dan is de ondernemer de zaak en andersom. Er is geen afgescheiden vermogen, ook niet als de ondernemer een zakelijke en een privé bankrekening heeft. De ondernemer is dus zonder meer aansprakelijk voor schulden van de onderneming. Gaat het met de onderneming slecht, dan heeft dat dus een directe weerslag op de ondernemer, diens privébezittingen en diens gezin. Faillissement is dan niet de prettigste optie. Schuldhulpverlening kan uitkomst bieden. Dit vindt over het algemeen plaats door een instantie bij de gemeente.
Schuldhulpverlening die uiteindelijk niet tot een oplossing leidt, kan worden gevolgd door een aanvraag WSNP. Kijk voor meer informatie bij het kopje WSNP.

Informatie over faillissement

Je hebt schulden

Een faillissement kan worden uitgesproken tegen zowel rechtspersonen (BV, NV) als natuurlijke personen als tussenvormen (VOF, maatschap, CV). Het kan op eigen verzoek van de onderneming of op verzoek van schuldeisers.
Een entiteit kan alleen failliet worden verklaard als er sprake is van méér dan één schuldeiser wiens vorderingen opeisbaar zijn. Pas dan is er sprake van een ‘toestand van te hebben opgehouden te betalen’. Zo staat het in de wet.

Tegen een door schuldeisers aangevraagd faillissement kan in sommige gevallen met succes verweer worden gevoerd.
Daarom is het verstandig om, als een aanvraag tot faillissement dreigt, direct contact op te nemen. Ben je particulier of heb je een eenmanszaak, dan kun je de rechter vragen niet het faillissement uit te spreken, maar je de WSNP te laten aanvragen. Hierover vind je meer informatie onder het kopje WSNP op onze site.

Je bent schuldeiser en je wordt niet betaald

Voor schuldeisers is het aanvragen van het faillissement van een schuldenaar een goede stok achter de deur om alsnog betaald te krijgen. Als de schuldeisers vermoeden dat er nog wel geld is, maar het anders wordt besteed dan aan hun vordering, is een faillissementsaanvraag een mooi drukmiddel.  Het is een alternatieve vorm van incasso, die relatief snel en goedkoop is. De advocaat weet precies in welke gevallen dit instrument kan worden ingezet.

Hoe werkt faillissement?

Nadat het faillissement door de rechter is uitgesproken, stelt de rechtbank een curator aan en wordt tevens een rechter-commissaris benoemd. De rechter-commissaris ‘kijkt mee’ met de curator en controleert deze. Dit gebeurt door middel van periodieke verslaglegging door curator aan rechter-commissaris. De curator neemt direct na zijn aanstelling contact op met de failliet. Hij of zij gaat op bezoek bij de failliet en inventariseert wat er aan activa (waardevolle spullen) is.

De curator is er voor de schuldeisers, niet voor de failliet. De curator heeft tot taak zoveel mogelijk geld voor de schuldeisers bijeen te krijgen. Daartoe heeft hij of zij een heel scala aan wettelijke bevoegdheden en mogelijkheden. Deze vloeien voort uit de wet. Veel faillieten ervaren de curator als ‘niet aardig’ of ‘streng’. Toch is het belang van het goed houden van de werkrelatie met de curator groot. Ook hierbij kan een advocaat van dienst zijn.

De curator mag bijvoorbeeld personeel van een failliete onderneming ontslaan, of de onderneming verkopen. Bij een particuliere failliet mag hij waardevolle spullen verkopen, zoals een woning, een auto, of een kunstcollectie. Dat is voor de schuldenaar niet prettig, maar levert wel geld op voor de schuldeisers. Uiteindelijk, als de curator alle activa (waaronder ook de vorderingen van de onderneming op derden) te gelde heeft gemaakt, zal de curator misschien een uitdeling aan de schuldeisers kunnen doen.

Einde faillissement: de manier bepaalt hoe je verder kunt

Een faillissement kan op 3 verschillende manieren eindigen.
1. (in circa 95 % van de gevallen): bij gebrek aan baten.
2. (in circa 4 % van de gevallen): door een uitdeling van het boedeltegoed (= door de curator bijeen vergaarde geld) aan de schuldeisers, naar rato van hun vordering.
3. (in slechts circa 1 % van de gevallen): door aanbieding van een akkoord.

Methode 1 houdt in dat de curator mogelijk een deel van zijn salaris aan zichzelf kan uitbetalen, en misschien nog wat andere boedelschulden, maar soms ook wel eens niets. Dan werkt de curator dus voor niets. Na het einde van het faillissement kunnen de schuldeisers weer bij de schuldenaar aankloppen om betaling te krijgen van hun vorderingen.

Methode 2 houdt in dat de curator zichzelf helemaal en een deel van de vorderingen van de preferente crediteuren (bijvoorbeeld de belastingdienst) kan betalen, en soms nog iets aan de overige (concurrente) crediteuren. Ook in dit geval kunnen de schuldeisers voor het niet-betaalde deel van hun vordering na einde van het faillissement weer bij de schuldenaar aankloppen.

Methode 3 is de enige die voor de failliet ook prettig is. Als een akkoord succesvol wordt aangeboden, is dat tegen finale kwijting en kunnen de schuldeisers niet voor het nog niet-ontvangen bedrag weer bij de schuldenaar aankloppen.
Uw advocaat kan voor u een akkoord aanbieden aan schuldeisers, als u een geldschieter heeft die bereid is een bedrag bij het boedeltegoed te leggen. Vraag daar dus advies over.

Bestuurdersaansprakelijkheid

Je bent statutair bestuurder (of feitelijk beleidsbepaler) bij een BV. De BV gaat failliet. Dan komt de curator kijken of jij als bestuurder je werk goed hebt gedaan. Dat wordt op diverse punten beoordeeld. Het allerbelangrijkste punt is de administratie van de BV. Deze wordt meestal door een interne of externe boekhouder of accountant bijgehouden.
Als er iets aan de boekhouding mankeert, of de curator stelt om een andere reden vast dat de bestuurder het niet goed heeft gedaan, dan is sprake van ‘onbehoorlijk bestuur’. Dit betekent dat de curator de bestuurder in privé aansprakelijk kan stellen voor de schulden van de BV. Dat is natuurlijk een groot risico voor bestuurders. Het is daarom zaak om, voorafgaand aan een faillissement, bij een advocaat advies in te winnen over de risico’s voor de bestuurders om aansprakelijk te worden gesteld. Ook als daarover geen advies is ingewonnen vooraf, en een curator stelt een bestuurder aansprakelijk, is het noodzakelijk voor die bestuurder om juridisch advies over zijn of haar rechtspositie in te winnen bij een advocaat.

Natuurlijk is dit een zeer verkorte weergave van de mogelijke situaties die zich voordoen. Voor meer informatie kun je contact opnemen met Annette Cordesius.